В науке термин "право" употребляется чрезвычайно широко, как собственно в правоведении, так и в философии, социологии, антропологии. Многие ученые исполь-зуют его применительно к любой доминирующей в обществе нормативной системе. В особенности это проявляется в сравнительном правоведении, которое в основном сло-жилось во второй половине XIX в. в русле юридического позитивизма и отчасти пози-тивистской социологии права.
Их методология весьма продуктивна при анализе развитых правовых систем стран европейской цивилизации, однако приводит к достаточно спорным выводам при обращении к нормативным системам иных цивилизаций. Р. Давид обращает на это внимание, но предпочитает не вдаваться в дискуссию между, как он пишет, сторонни-ками позитивизма и естественного права (Давид, 1988). Действительно, эта дискуссия имеет давние корни в европейском правоведении и приобретает в нем познавательный смысл. Однако европоцентризм, свойственный европейцам, приводит к тому, что они склонны использовать привычные понятия при исследовании иных культур. Поэтому мы пишем и читаем о юридическом позитивизме в древнем Китае и там же легко на-ходим естественно-правовые концепции, изучаем право ислама, индуизма, древнее право, по примеру Г. Мейна, и т.д. Собственно в такого рода словоупотреблении нет ничего негативного, если пишущий и читающий понимают степень условности, кон-венциальности термина права в таком контексте. Если же этого понимания нет, то мы рискуем превратить правоведение в нормологию, т.е. учение о нормах.
Нормативный плюрализм свойствен любому обществу. При этом нормативные системы, существующие в нем. могут носить как комплементарный, так и конкури-рующий характер. Но, как правило, если общество не находится в состоянии аномии и хаоса, одна из них является ведущей той, которая обеспечивает социальную солидар-ность, т.е. осуществляет интегративную функцию. Таковой может являться не только правовая нормативная система, но и традиционная, моральная, религиозная, идеологи-ческая и т.д. Доминирование же правовой системы свойственно обществам западной цивилизации. Сказанное не означает, что право - исключительно европейский фено-мен, но лишь то, что потребность в праве, притязание на него возникают там, где скла-дываются схожие по тем или иным параметрам социальные и культурные условия.
В европейской цивилизации право как идея и система принципов и норм складывалось в течение длительного исторического периода - от античности до наших дней. И хотя процесс этот вряд ли можно считать завершенным, есть основания подвести некоторые итоги и показать своеобразие именно правовой нормативной системы. Истоки ее лежат в античной Греции, давшей миру философию права, и Риме. создавшем разработанную систему частного права. Собственно говоря, между Востоком и Западом этого времени можно найти немало параллелей, связанных с тем, что государство и общество еще не обособились и существовало убеждение в наличии некоего всеобщего природного за-кона (Дао - в Китае, Логос - в Греции). Но уже тогда проявилась разница во взглядах на принципы социальной организации. На Востоке ведущим принципом являлся па-тернализм, регулировавший поведение неравных, ибо не могут быть равными старшие и младшие, высшие и низшие. Поэтому государство есть дело отца - res pater. В таком государстве ценятся покорность и преданность со стороны подвластных и забота со стороны правящих. В античном обществе был также очень силен дух коллективизма. Однако античный коллектив, греческий полис и римский сивитас, - это общение рав-ных на основе общей меры для всех. Поэтому в греко-римской традиции государство есть дело народа - res publica. В таком государстве ценится гражданская доблесть, ко-торая включает в себя и уважение к законам.
В связи с этим по-разному воспринималось соотношение морали (естественного права) и права позитивного.
Восточной культуре свойственно их противопоставление как добра и зла. Закон воспринимался как нечто внешнее и навязываемое людям. Поэтому он либо вреден, как у Конфуция, ибо человек добр по природе, либо необходим, как у Шан Яна, для обуздания пороков злых по природе людей. "Если управлять с помощью закона и обеспечивать порядок посредством наказаний, люди будут стараться уклоняться (от наказаний) и не будут испытывать стыда...", - учил Конфуций (Древнекитайская фило-софия, 143). Шан Ян ему возражал: "Если управлять людьми путем наказаний, они станут боязливы, не осмелятся творить злодеяния... Если же наставлять с помощью справедливости, то они избалуются, а когда люди избалованы, рушится порядок..." (Древнекитайская философия, с. 222). Мы видим, что в обоих случаях право отождест-вляется с законом, а закон - с насилием и наказанием.
В античной же традиции мораль и позитивное право объединяются одной общей спра-ведливостью. Конфликт между ними мыслим, но отнюдь не предопределен. Отдель-ные несправедливые законы возможны, на сам порядок, основанный на законах, внут-ренне справедлив. Жить по закону - значит жить справедливо. Вот как об этом говорил Сократ в изложении Ксенофонта: "Государство, в котором граждане наиболее пови-нуются законам, и в мирное время благоденствует, и на войне неодолимо... Если граж-дане соблюдают их, то государства бывают очень сильны и благоденствуют... Обра-тимся к частной жизни: кто реже подвергается наказанию со стороны государства, кто чаще получает награды? Тот, кто повинуется законам. Кто в суде реже проигрывает дела, кто чаще выигрывает? Кому лучше можно доверить охрану имущества, сыновей, дочерей? Кого государство в целом своем составе признает более заслуживающим до-верия, как не того, кто соблюдает законы? От кого скорее могут получить, что следует по праву, родители, родные, слуги, друзья, сограждане, иноземцы? Кому неприятели больше поверят при заключении перемирия, договора, соглашения о мире? С кем вся-кий охотнее вступит в союз, как не с тем, кто соблюдает законы? Кому союзники ско-рее вверят предводительство на войне, начальство над гарнизоном, свои города? От кого скорее можно рассчитывать получить благодарность за оказанное благодеяние, как не от того, кто соблюдает законы?" (Ксенофонт).
Поэтому-то, заключает Сократ, "законное" и "справедливое" - одно и то же. С меньшей долей ригоризма, но ту же идею выражает Аристотель: "Понятие справедливости, - пишет он, - связано с пред-ставлением о государстве, так как право, служащее мерилом справедливости, является регулирующей нормой политического общения" (Аристотель) Таким образом, и пози-тивное, и естественное право являют собой этическую ценность, обеспечивая равенст-во, свободу, порядок и справедливость. Право не рассматривается как нечто внешнее, навязанное человеку, но как нечто ему имманентное как существу разумному. Отсюда - подчинение праву, исполнение законов есть нравственный долг.
Принцип равенства - пожалуй, основной в античном правопонимании. Но ра-венство признается только в рамках коллектива, сообщества свободных и равных лю-дей. И именно коллектив, а не отдельный человек, который еще не осознавался как ав-тономная личность, является носителем права. Идея индивидуальной свободы и соот-ветственно субъективного права в период античности сложиться не могла. Человек превращался в полноценного субъекта права, лишь получая статус гражданина. Рас-пространить действия принципа равенства на всех людей смогли только стоики, но для этого им пришлось признать всех людей гражданами единого космополиса, управляе-мого универсальным законом. В этой части стоицизм явился философским основанием римского права: "...Стоицизму обязано римское право тенденции к защите всякой че-ловеческой личности, к осуществлению начал равенства" (Котляревский, 1995). Когда же античные мыслители обращались к индивиду, они приходили либо к отрицанию ценности права, как, например, младшие софисты, либо к идее ухода из общества, как. например, эпикурейцы.
Принцип равенства дополнился принципом индивидуальной свободы и, соот-ветственно, субъективного права только в Новое время. Но социальные и культурные предпосылки для этого создавались в течение всего средневековья. Право продолжало пониматься не столько как команда властей, сколько как совершенный нравственный образ жизни. Христианство подхватило многие античные идеи, в том числе и идею ес-тественного права в единстве с правом позитивным. В западном христианстве нет двойной меры - моральной и юридической, противостоящих друг другу. Аквинат свел воедино божественный (вечный), естественный и человеческий позитивный законы, определив их общий источник и общую цель. При этом следует учитывать, что, не-смотря на то что в раннефеодальной Европе сфера действия права была существенно ограничена, ряд факторов стимулировал развитие западноевропейской правовой культуры.
Во-первых, церковь и светская власть никогда не сливались друг с другом. Доктрина "двух мечей" глубоко укоренилась в сознании европейцев. "Два меча предоста-вил Бог земному царству для защиты христианства. Папе предназначен духовный, императору - светский" - этими словами начинается Саксонское зеркало, составленное в XIII в. Поэтому даже во времена папского могущества, которое, впрочем, было весьма относительным, теократическое правление перспектив не имело.
Во-вторых, важную роль сыграла сложившаяся в Европе система вассалитета, определить которую лишь как систему отношений личной зависимости было бы не со-всем точно. Западноевропейский вассалитет отличался от всех прочих форм личной зависимости тем, что он имел контрактную природу, выступал как юридическое отно-шение, фиксирующее взаимные права и обязанности сюзерена и вассала. Моральный принцип преданности облекался в договорную форму. Этим он, например, отличался от японского вассалитета, возлагавшего на вассала нравственную обязанность абсо-лютной преданности и покорности воли сюзерена. Характерно, что в Европе вассальные отношения строились на уважении личного достоинства вассала. Он не раб или слуга, он скорее воин, рыцарь, признающий авторитет своего командира. Исполнение обязательств по договору рассматривалось и как моральный долг, и как юридическая обязанность сторон. В случае нарушения взаимных обязательств пострадавшая сторо-на получала право на расторжение договора (Берман, 1994, с. 291). Кроме того. споры между вассалами и сюзеренами подлежали судебному рассмотрению. Причем сам факт обращения в суд расценивался как показатель доблести.
Поэтому "сутяжничество высших классов, как и понятие взаимности прав между сюзеренами и вассалами, не только составляло структурный элемент в системе феодального права, но и знаменова-ло важный вклад последнего права в развитие правового сознания Запада, которое от-личается от правового сознания незападных культур своей сильной приверженностью к формальной защите прав как способу разрешения споров" (Берман, 1994, с. 294).
В-третьих, в определенной степени взаимность права и обязанностей прослежи-вается и в монориальном праве, в отношениях между феодалами и крестьянами. Но "в противоположность отношениям "сеньер - вассал" взаимность прав и обязанностей помещиков и крестьян достигалась не благодаря индивидуальным присягам на службу или иным формам договорного отношения. Тем не менее мыслилось, что верность крестьян давалась в ответ на готовность помещика придерживаться уступок, ранее да-рованных им или его предшественниками, давать новые уступки по просьбе крестьян и вообще поступать с крестьянами по справедливости"(Берман, 1994, с. 306). Крестьяне, равно как и вассалы, имели право на судебную защиту, хотя, конечно, возможность реализации этого права была ограниченна.
В-четвертых, с ростом городов и торгового оборота складывалось городское и торговое право. Последнее по сути своей предполагало начала равенства и взаимности сторон. Что касается городского права, то средневековый город воспринимался как не-кий аналог античного полиса, как сообщество граждан на основе права, хотя наделен-ность той или иной системой прав и обязанностей зависела от корпорации или сосло-вия, к которому принадлежал гражданин.
В-пятых, отношения между сословиями также не носили одностороннего ха-рактера. Каждое из них наделялось соответствующими правами и обязанностями по отношению к власти и другим группам и выступало в виде квазиавтономного общест-ва со своей собственной нормативной системой, построенной на началах взаимности и равенства.
Итак, с одной стороны, в вертикальных отношениях власти и подчинения дей-ствует договор определяющий права и обязанности сторон, другой - внутри каждой группы отношения строятся по принципу взаимности и равенства. Таким образом, средневековое общество было в достаточной степени дифференцированно, светская власть ограничивалась церковью, сословиями и наконец, самим народом как источни-ком власти. Уже папа Григорий VII в 1089 г. утверждал, что правитель связан с наро-дом своего рода договором. Впоследствии эта идея развивалась гласаторами, полагав-шими, что король - это quasi procurator (как бы представитель) народа. К христианско-му правителю предъявлялись морально-юридические требования: поддерживать мир, справедливость, общее благо. Нарушающий их становился тираном и лишался мо-рального и юридического права осуществлять власть над подданными.
Превращение западноевропейского короля-сюзерена в короля-суверена и скла-дывание абсолютистских государств коррелировало с развитием гражданского обще-ства и, как это ни покажется парадоксальным, с раскрепощением сословий (в отличие, например, от российского абсолютизма), т.е. общество и государство обособлялись. У теоретиков государственного суверенитета Ж. Бодена, Г. Гроция, даже Т. Гоббса от-стаивание принципа суверенности государства не означало стремления к подавлению гражданского общества. Более того, государство предназначалось для обеспечения действия права в общественной жизни. Так, Гоббс, наиболее последовательный абсо-лютист, постоянно подчеркивающий назначение неограниченности государственной власти, в то же время как аксиому принимал утвержден о том, что ее всеохватность на многие отношения распространяться не может.
Например, "свобода покупать и прода-вать или иным образом заключать договоры друг с другом, выбирать местожительст-во, пищу, образ жизни, наставлять детей по своему усмотрению и т.д." (Гоббс, с. 165). Гоббсу даже не приходит в голову мысль о том, что суверен может захотеть вмеши-ваться в частную жизнь своих подданных.
Постепенно складывалась единая западная правовая культура, распространив-шаяся и на континентальную, и на островную Европу. Несмотря на известные разли-чия между романо-германской правовой системой и системой общего права, они по-коились на единых социально-политических, экономических и соответственно миро-воззренческих основаниях. Право во многом рассматривалось как традиционный по-рядок жизни, как нечто "естественное", но в то же время признавалась необходимость "сделанного" права как эманации воли суверена. В этом смысле в европейском созна-нии уже была заложена возможность возникновения юридического позитивизма. Наряду с этим признавалось наличие некоего универсального экуменического права, стоящего над местными традициями и законами, т.е. права римского, выступавшего в образе идеального наднационального права. Поэтому Западная Европа воспринимала себя как jus cummunity, как единое правовое пространство. В этих условиях и начина-ется становление европейской юридической науки. Начало этого процесса можно от-считывать от основания Болонского университета в 1087 г., первым профессором пра-ва которого был знаменитый знаток римского права Ирнерия.
Благодаря деятельности глоссаторов (толкователей римского права) правоведе-ние превращается в систему идей и принципов, в систематическое знание, дающее в руки юристам соответствующий инструментарий, позволяющий анализировать собст-венно юридические проблемы. Это касается и континентальной Европы, и Англии. Так, Г. Брактон свой трактат "О законах и обычаях Англии" во многом построил на цитировании и толковании "Дигест" Юстиниана.
Некоторые ученые полагают, что уже в XII-XIII вв. в Европе сложилась идея господства права, или правового государства. По мнению Г.Дж. Бермана, "это означа-ло, во-первых, что главы обоих сообществ, церковного и светского, устанавливают и поддерживают собственные правовые системы, то есть регулярно издают законы, соз-дают судебные системы, организуют правительственные подразделения и вообще управляют посредством права. Во-вторых, это означало, что главы каждого из двух сообществ связаны правом, которые они сами ввели в действие; они могут законным путем изменять его, но до тех пор должны ему подчиняться, то есть они должны управлять в соответствии с правом. (Это имплицидно содержалось в подчинении зако-нодательной власти суверена, его судебной власти. - И.К.). А в-третьих, это означало, что каждая юрисдикция связана правом других юрисдикции постольку, поскольку за-конно само это право; каждое государство существовало в рамках системы множест-венных юрисдикции. Это последнее значение было опорой двух других. Если церковь хотела иметь нерушимые законные права, государство должно было принять эти права как законное ограничение своего собственного главенства. Аналогичным образом пра-ва государства являлись законным ограничением главенства церкви. Эти две державы могли сосуществовать мирно только благодаря взаимному признанию верховенства права над каждой из них" (Берман, 1995, С. 278-279). В данном заключении есть неко-торая доля преувеличения, однако верно то, что условия развития юридического миро-воззрения Нового времени были созданы в эпоху Средневековья.
В Новое время западноевропейское правопонимание дополнилось принципи-ально важной идеей автономности личности, как таковой, и соответственно идеей субъективного права, которой не существовало на Востоке. Понятие субъективного права не известно ни китайцам, ни японцам (Цунэо, 1978, 1981). Мыслители Нового времени источник естественного права видели уже не в универсальном законе приро-ды или в божественном разуме, но в самой природе человека.
Осознание автономности личности произошло в условиях распада феодальных сословий и корпораций, когда индивид освобождался от опеки со стороны коллектива и начала складываться идея субъективного права как эманации индивидуальной воли. Рост права предполагает индивида, наделенного личной свободой и несущего личную ответственность. Право, таким образом, обеспечивает солидарность индивидуалисти-ческого, или отрытого (по К. Попперу), общества. Оно, по крайней мере в идеале, при-звано обеспечить индивидуальный и общий интересы.
Именно с Г. Гроция право начинает выводиться из природы атомизированного индивида. "Мать естественного права есть сама природа человека" (Гроций, 1994, с. 48), - постулирует он. В сущности всем теориям естественного права этой эпохи в большей или меньшей степени свойствен индивидуализм, а само общество представ-лялось в виде совокупности автономных индивидов. Поэтому позитивное право пред-назначалось либо для подавления чрезмерного эгоизма людей, как например, у Гоббса, либо для расширения и обеспечения индивидуальной свободы, как, например, у Локка и других либералов. Но все естественно-правовые теории объединяются рядом общих черт. Во-первых, наличие норм естественного права отнюдь не отрицает необходимо-сти и ценности норм позитивного права, источником которого является воля суверена, получившего право законодательствовать в результате общественного договора. Во-вторых, естественное право не столько рассматривается как критерий права позитив-ного (что актуализируется в периоды революций или же кардинальных реформ), сколько выступает в единстве с ним. В-третьих, нормы естественного права чаще всего отождествляются с основными принципами частного права, естественно рождающи-мися в отношениях между людьми как частными лицами. Так, Гроций относит к ним такие требования, "как воздержание от чужого имущества... возвращение полученной чужой вещи и возмещение извлеченной из нее выгоды, обязанность соблюдения обещаний, возмещение ущерба, причиненного по нашей вине, а также воздаяние людям заслуженного наказания"(Гроций, 1994). Сходно звучат и гоббосовские естественные законы: соглашения должны соблюдаться, чужое право - уважаться, судья - быть бес-пристрастным и т.д.(Гоббс, Гл. ХVI-ХV). Локк в свою очередь провозглашает жизнь, свободу и имущество каждого его собственностью по естественному праву (Локк, с. 310).
В-четвертых, нормы естественного и позитивного права выступают как некие рационально-этические принципы, следовать которым есть веление правого разума. Позитивное право, таким образом, получает морально-рациональную легитимацию.
Итак, в Новое время общество и государство начинают анализировать как фе-номены, не совпадающие друг с другом. Причем общество, порождающее нормы есте-ственного (частного) права, требует защиты со стороны государства. Поэтому публич-ное право, в известной степени отождествляемое с государством, носило субсидиар-ный характер в том смысле, что оно должно было создать условия для действия права частного, легализовать и ограничить само государство как средоточие реальной политической власти, могущей использоваться как во благо, так и во вред обществу. Таким образом, и общество, и государство воспринимаются как правовые феномены.
К началу XIX в. окончательно сложились основные черты западноевропейской правовой культуры, по которой право, на наш взгляд, включает в себя несколько ха-рактеристик.
1. Право мыслится как относительно автономная нормативная система, имеющая свою собственную ценность, но вместе с тем получающая моральную леги-тимацию как система, построенная на началах равенства и свободы индивидов, обес-печивающая социальную солидарность, предлагая общеобязательный механизм раз-решения конфликтов интересов и коррекции отклоняющегося поведения.
2. Само правопонимание - либерально-индивидуалистическое, т.е. основы-вается на признании самоценности автономного индивида как равного с другими субъекта права. Этот индивид наделяется свободой при решении касающихся его дел и соответственно несет персональную ответственность за последствия своих решений.
3. Легализм, свойственный западной культуре, означает приверженность праву, готовность следовать его предписаниям. Он коррелирует с Аристотелевым принципом "правления законов, а не людей". Именно право, а не корпорация или кол-лектив, как на Востоке, обеспечивает защиту индивида с использованием разнообраз-ных юридических процедур и институтов.
4. Наличие развитой правовой науки, представляющей из себя систему ра-циональных понятий, концепций и теорий, а также юридического образования и ува-жаемой юридической профессии. Но, строго говоря, вплоть до начала XIX в. право продолжает изучаться в рамках моральной философии.
Окончательное разделение предметов этики и правоведения произошло с разви-тием юридического позитивизма. Теории естественного права и юридический позити-визм нередко противопоставляются как антиподы. Таковое, конечно, возможно, но при этом нужно иметь в виду следующее. Противопоставление юридического позитивизма и естественного права есть по сути противопоставление науки в позитивистском смысле этого слова, имеющей своим предметом верифицируемые факты социальной реальности и философии, рассуждающей о должном. Если рассматривать соотношение названных подходов к изучению права, то конфликт между ними представляется не-сколько надуманным, тем более что любая теория естественного права (в европейском варианте) предполагает наличие системы позитивного права. Классики юридического позитивизма И. Бентам и Дж. Остин в XIX в., Г. Харт и Г. Кельзен в XX в., несмотря на всю спорность их концепций, внесли огромный вклад в развитие науки о праве. И именно потому, что решительно отделили право от морали. Как когда-то Н. Макиавелли отделил политику от морали и превратил ее в самостоятельную науку, так и пози-тивисты XIX в. определили предмет правоведения и ограничили анализом юридиче-ских норм. И. Бентам, и Остин критиковали В. Блэкстона - автора знаменитых "Комментариев к законам Англии" за смешение юриспруденции и этики. Не каким должно быть право, а какое оно есть - вот предмет юридической науки, полагали они. В про-тивном случае исследователь будет грешить спекулятивными рассуждениями, уводя-щими его от действительного предмета научного анализа. Самое же главное, что существующее "практикуемое" право предстает как нечто вторичное, постоянно ощущающее свою ущербность и в связи с этим ищущее какое-то дополнительное и более авторитетное, чем оно само, обоснование. И Бентам, и Остин разделили право и мо-раль лишь на уровне теоретического анализа, что оправданно при изучении развитой и относительно стабильной системы законодательства, но совершенно не означает, что в реальной жизни право и мораль существуют обособленно. Позитивизм инструментален только в том случае, когда на уровне массового сознания право и мораль сущест-вуют в единстве, когда право в общественном сознании получает моральную легити-мацию. Бентам, называвший естественное право лабиринтом заблуждений, отнюдь не отрицал достижений либеральной философии прав с ее идеей индивидуализма и прав человека. Просто их обоснование и источник он предлагал искать не в природе чело-века, а в позитивном законодательстве, призывая к его решительному реформирова-нию в сторону большего демократизма. Вместе с тем позитивистский подход в том ви-де, в котором он сложился к началу XX в., страдает многими недостатками, главными из которых являются превращение права в инструмент государства самим же государ-ством и нежелание анализировать содержательную сторону норм. Однако в полной мере проявились они при использовании методологии позитивизма в исследованиях неправовых нормативных систем. Но в этом случае позитивизм теряет предикат "юри-дический". Он превращается либо в нормологию, либо, по выражению В.С. Нерсесянца, в позитивизм антиюридический, как это случилось в СССР в 30-40-е гг. (Нерсесянц, 1995, с. 109). Поэтому дело тут не в юридическом позитивизме, а в природе самих обществ и государств, нелиберальных или антилиберальных по своей сути.
В этом смысле весьма показательна дискуссия, развернувшаяся на страницах Harvard Law Review в 1958 г. между двумя ведущими англоязычными правоведами: Г. Хартом - приверженцем юридического позитивизма и Л. Фуллером, продолжавшим традиции естественно-правовой школы (Hart, 1958; Fuller, 1958). Поводом для нее стал вопрос о том, могут ли суды послевоенной Германии применять нацистское законода-тельство.
Харт полагал, что право и мораль не должны смешиваться, а само право подле-жит изучению как система логически взаимосвязанных норм, в рамках которой любое юридически значимое решение может быть выведено посредством логических опера-ций без обращения к социальным, политическим и моральным обоснованиям. В связи с этим проблема справедливости или несправедливости позитивного закона находится вне сферы правоведения. А что касается самого нацистского законодательства, то оно неприемлемо для, например, англичан, как неприемлемы сами цели нацизма и соответственно нацистского законодательства. Иными словами - это вопрос не юридиче-ский, а политический.
Фуллер возражал. Такой подход, по его мнению, таит в себе огромную опас-ность, ибо в нем заложена возможность конфликта между правом и моралью, между юридической обязанностью и моральным долгом. Самое же главное, что он неверен по существу. Юридическая обязанность подчиняться не может быть выведена лишь из формальных признаков закона. Право должно нести некое моральное содержание, которое и придает ему авторитетность. Но, рассуждая о морали, Фуллер далеко отходит от классических теорий естественного права. Мораль в его концепции юридизируется. Собственно он, так же, как и Харт, стремится изучать право, исходя из него самого, а не из каких-то внешних критериев и источников. Право должно быть справедливым, но справедливость эта носит процедурный характер. Она связана с тем, таким образом право создается, в каких формах выражается, как толкуется и как применяется. В нацистской Германии процедурные требования, а значит, и моральность права наруша-лись. Например, многие законы были ретроспективны. Существовало множество секретных инструкций по поводу толкования и применения законов, нацистские суды всегда были готовы угодить политическим властям, а сами власти легко отказывались от следования провозглашенным законам и прибегали к прямому насилию, когда это отвечало интересам режима, и т.д. Поэтому нарушения процедурной справедливости (моральности) права были столь велики, что фактически правовая система в Германии перестала существовать.
Наиболее полно свои взгляды ученые изложили в вышедших через несколько лет монографиях. Харт опубликовал "Концепцию права" (Hart, 1961), Фуллер - "Моральность права" (Fuller, 1969). При очевидном различии подходов к праву Фуллера и Харта объединяет общий предмет исследования - развитая правовая система. При этом первый подчеркивает ее процессуальный характер, второй - нормативный. Оба подхода отнюдь не исключают друг друга, тем более что понимание морали у Фуллера столь юридизировано, что, собственно, можно было бы обойтись и без слова "мораль".
Сегодня в правоведении ярко выражен процесс конвергенции юридического позитивизма и теорий естественного права. Сказанное проявляется и в эволюции взглядов Харта. В сущности он совершенно не отрицает того факта, что развитие права происходит под воздействием морали и что право в свою очередь оказывает влияние на развитие морали (Hart, 1963). А в 1983 г., анализируя концепцию естественного права Дж. Финниса, Харт признал, что она "во многом комплементарна, а не враждебна юридическому позитивизму" (Hart, 1983).. И это действительно так. Дж. Финнис в монографии "Естественное право и естественные права" (Finnis, 1980). стремится сформулировать некую идею права, как такового.
Вместе с тем подчеркивая значение права позитивного, Финнис оставляет простор для его исследования посредством позитивистской методологии. Сам же Харт продолжает идти навстречу "моральности права". Так, в "Постскриптуме" к "Концепции права" он рассуждает следующим образом. Убеждения каждого о том, что есть справедливо, а что - нет, различаются. Право же есть нечто объективное, определенное и общее для всех. Поэтому, если мыслить право с точки зрения индивидуальной мора-ли, то оно теряет свой смысл, ибо будет особенным для каждого, а если же мыслить право как систему общеобязательных норм, но это будет правильно (good), а значит, справедливо и морально (Guest, 1996).
В общем, ни один позитивист не отрицает моральной стороны в содержании права. Позитивизм лишь предлагает свой взгляд на право, необходимость и важность которого постоянно ощущаются. При этом позитивисты безоговорочно разделяют ли-беральные ценности, что позволяет им различать правовые и неправовые нормативные системы.
Взаимодополняемость подходов в изучении права подчеркивается и в отечест-венной литературе (Лейст, 1991; Туманов, 1993).
Действительно, конфликт существует не между различными типами правопонимания, а между типами миропонимания; либерально-индивидуалистическим - правовым по своей сути и коллективнстско-этатистским - по своей сути неправовым.